¿Es accidente de trabajo el ocurrido en trayecto a la empresa?

Vanessa nos formula una consulta sobre accidentes de trabajo. Pero no sobre aquellos accidentes producidos dentro del centro de labores y durante la jornada laboral, sino sobre accidentes materializados atípicamente cuando el trabajador no se encuentra en su centro de labores ni cumpliendo la jornada habitual aplicable en la empleadora porque se encuentra transportándose desde su hogar al centro de labores o viceversa.

Vanessa nos pone dos supuestos: un trabajador que está dirigiéndose a su centro de labores para iniciar su jornada y sufre un accidente en el trayecto; y un trabajador que ha culminado su jornada y sufre un accidente en el trayecto a su casa. Para complejizar el tema agrega que en un caso el trabajador se transporta por sus propios medios y en el otro caso el trabajador se traslada en un vehículo contratado por la empresa.

ANALISIS DE LA CONSULTA

Para empezar debemos precisar que la calificación de un evento como accidente de trabajo es sumamente relevante por cuanto la Ley 29783 determina que la producción de un accidente laboral tiene como efectos que el empleador se responsabilice por las implicancias legales y económicas del mismo (estando obligado  a indemnizar al trabajador si el accidente se debió a falta de prevención), y asimismo le genera la obligación de consignar el evento en su Registro de Accidentes de Trabajo, informar al Ministerio de Trabajo e investigar las causas del accidente.

De modo que la consulta efectuada por Vanessa tiene innegable interés para empleadores, trabajadores y para quienes desarrollamos actividades de asesoría laboral.

Efectuada tal precisión procedamos a analizar la consulta y para ello debemos tener presente la definición de accidente de trabajo que contempla el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decreto Supremo 005-2012-TR), cuyo Glosario consigna lo siguiente:

ACCIDENTE DE TRABAJO (AT): TODO SUCESO REPENTINO QUE SOBREVENGA POR CAUSA O CON OCASIÓN DEL TRABAJO Y QUE PRODUZCA EN EL TRABAJADOR UNA LESIÓN ORGÁNICA, UNA PERTURBACIÓN FUNCIONAL, UNA INVALIDEZ O LA MUERTE. ES TAMBIÉN ACCIDENTE DE TRABAJO AQUEL QUE SE PRODUCE DURANTE LA EJECUCIÓN DE ÓRDENES DEL EMPLEADOR, O DURANTE LA EJECUCIÓN DE UNA LABOR BAJO SU AUTORIDAD, Y AUN FUERA DEL LUGAR Y HORAS DE TRABAJO.

Como se aprecia, la normatividad sobre accidentes de trabajo no limita dichos accidentes únicamente a los eventos producidos dentro del centro de labores y dentro de la jornada laboral, pues permite en ciertos casos que eventos ocurridos fuera del lugar y hora de trabajo sean considerados accidentes laborales.

Ello está en consonancia con el Artículo 54º de la Ley 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo) que dispone lo siguiente:

EL DEBER DE PREVENCIÓN ABARCA TAMBIÉN TODA ACTIVIDAD QUE SE DESARROLLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE ÓRDENES DEL EMPLEADOR, O DURANTE LA EJECUCIÓN DE UNA LABOR BAJO SU AUTORIDAD, O EN EL DESPLAZAMIENTO A LA MISMA, AUN FUERA DEL LUGAR Y HORAS DE TRABAJO.

Aplicando esta segunda norma a los supuestos materia de consulta podemos determinar que es posible que accidentes ocurridos durante el desplazamiento del trabajador de su hogar al centro de trabajo, o viceversa, sean considerados accidentes de trabajo. ¿Pero en qué circunstancias?.

La respuesta nos la da el Artículo 93º del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decreto Supremo 005-2012-TR) que señala expresamente lo que sigue:

EL DESPLAZAMIENTO A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 54 DE LA LEY COMPRENDE TODO DESPLAZAMIENTO QUE REALICE EL TRABAJADOR EN CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN DEL EMPLEADOR O LA EJECUCIÓN DE UNA LABOR POR ENCARGO DE ÉSTE, COMO PARTE DE LAS FUNCIONES ASIGNADAS, INCLUSO SI ÉSTA SE DESARROLLA FUERA DEL LUGAR Y LAS HORAS DE TRABAJO. NO SE INCLUYE EL DESPLAZAMIENTO ENTRE EL DOMICILIO DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO Y VICEVERSA, SALVO QUE ELLO ESTÉ CONTEMPLADO EN UNA NORMA SECTORIAL POR LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD, SEA UNA CONDICIÓN DE TRABAJO O EL DESPLAZAMIENTO SE REALICE EN UN MEDIO DE TRANSPORTE BRINDADO POR EL EMPLEADOR, DE FORMA DIRECTA O A TRAVÉS DE TERCEROS.

Como regla general tenemos entonces que no constituye accidente de trabajo el evento ocurrido durante el traslado del trabajador de su hogar al centro de labores o de éste a su hogar.

Pero como reglas especiales la norma considera tres situaciones excepcionales: que exista una norma sectorial que considere accidente de trabajo a los accidentes producidos durante el desplazamiento del trabajador, que el desplazamiento del trabajador sea una condición de trabajo, o que el traslado del trabajador se efectúe en medios de transporte proporcionados por el empleador.

Con ello ha quedado completado el esquema normativo que nos permitirá absolver la consulta de Vanessa y determinar cuándo un accidente ocurrido durante el desplazamiento del trabajador de su hogar al centro de labores y viceversa será considerado accidente de trabajo. Así tenemos:

1) Si existe una norma expresa del sector en que la empleadora realiza actividades (por ejemplo: Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, etc) que determine que el desplazamiento del trabajador hacia o desde su centro de labores está incluido en el campo de protección de accidentes laborales, entonces un accidente durante dicho traslado será considerado accidente de trabajo.

2) Si el desplazamiento del trabajador hacia o desde su centro de labores es una condición de trabajo (como ocurre por ejemplo con los trabajadores de empresas mineras o petroleras que tienen que movilizarse hacia campamentos), un accidente producido durante dicho desplazamiento será considerado accidente de trabajo.

3) Si el desplazamiento del trabajador hacia o desde su centro de labores se realiza en un medio de transporte proporcionado por el empleador, ya sea por si mismo o mediante terceros (como ocurre cuando la empresa traslada a sus trabajadores en buses de ella misma o mediante una compañía de transportes), el accidente que se produzca durante dicho traslado será también considerado accidente de trabajo.

4) Si no hay norma sectorial expresa, el traslado no es condición de trabajo, y tampoco se realiza en unidades de transporte proporcionados por la empresa, el accidente que se produzca durante el desplazamiento del trabajador no será accidente de trabajo. En este supuesto encontraremos a la mayoría de los casos, por lo cual esta es la regla general que se aplicará ante la inexistencia de los tres supuestos excepcionales anteriores.

CONCLUSION

En consecuencia, considerar como accidente de trabajo un accidente ocurrido durante el traslado del trabajador de su hogar a su centro de labores o viceversa, dependerá de si dicho desplazamiento es objeto de protección (por estar regulada en normas sectoriales, por ser condición de trabajo, o por realizarse en vehículos proporcionados por la empleadora) o si no lo es (por no darse ninguno de los tres supuestos mencionados), en cuyo caso si el desplazamiento es objeto de protección los accidentes serán considerados accidentes de trabajo, y si no es objeto de protección se tratarán de accidentes comunes. Por ende, cada caso debe ser evaluado para determinar en cuál de los cuatro supuestos nos encontramos.

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REUBICACION EN CASOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Con respecto a la REUBICACION DEL TRABAJADOR EN CASOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

La ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley N° 29783) contempla el derecho de reubicación a favor del trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional en la empresa.

Como es conocido, tanto el accidente como la enfermedad de etiología laboral son incidencias causadas por la labor desempeñada o en circunstancias de trabajo, como producto de las condiciones en que se desarrollan las tareas o de los factores atribuibles a las personas involucradas en el trabajo. Esto naturalmente en términos muy generales, pues la ley contempla definiciones para ambos conceptos.

El derecho de reubicación laboral no es absolutamente novedoso en la ley, pues se encontraba previsto en el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo del 2005 (Decreto Supremo N° 009-2005-TR), hoy derogado. Incluso si profundizáramos aún más en sus antecedentes locales, podemos hallar el derecho de reubicación contemplado dentro del Régimen de Seguro de Accidentes  del Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP), que rigió desde los años setenta a partir del Decreto Ley N° 18846 hasta 1997, cuando fue derogada por la ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (Ley N° 26790). En esta norma la reubicación era planteada como una medida de protección en caso de enfermedades ocasionadas por el trabajo.

Instrumentos internacionales

Sin perjuicios de estas normas en la legislación local, el derecho bajo comentario cuenta con referentes en instrumentos internacionales que lo hicieron parte del derecho peruano incluso antes de su formulación en el citado Decreto Supremo N° 009-2005-TR. Por ejemplo, por su adhesión a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Perú es parte del Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decisión 584) y su norma Reglamentaria (Resolución 957). En ambas se contempla de derecho de reubicación como una regla dirigida a empleadores y trabajadores, a fin de cautelar la salud e integridad del prestador del servicio, bajo el entendido que el accidente y la enfermedad ocupacionales colocan a este, en muchos casos, en una situación de “especial sensibilidad” frente a los factores de riesgo laborales propios de la labor habitual, que podrían incidir negativamente en la recuperación de la salud, o generar riesgos para otros trabajadores de la misma área, si no se puede desarrollar la labor con regularidad, como el mal funcionamiento de alguna parte del cuerpo.

Así pues, existirá un notario desbalance entre, por un lado, el tratamiento inconsistente -cuando no nulo-que el derecho de reubicación ha recibido en el medio nacional a partir de la jurisprudencia y la doctrina y, por otro lado, la trascendencia real que reviste este instituto, no solo porque se imbrica radicalmente con la temática de seguridad y salud en el trabajo y sus legítimos propósitos de lograr ambientes de trabajo en condiciones seguras, sino también con conceptos muy actuales como los “ajustes razonables” en el centro laboral. Se entiende como ajustes en las modificaciones que el empleador podría adoptar en la organización para posibilitar el trabajo de personas con discapacidad.

Reubicación laboral y ajustes razonables no son comportamientos estancos, sino más bien conceptos vinculados: la reubicación es una forma de ajuste. Así, este derecho plantea una esquema complejo. Se trata de un cambio de funciones que impone la ley para mantener el vínculo laboral ante el surgimiento de un evento no deseado ni previsto por las partes, como el accidente o enfermedad ocupacional. Así, la ley exige de este modo imperativo que la reubicación se realice sin que se afecten los derechos remunerativos ni la categoría profesional.

En este aspecto la doctrina que ha tratado el tema no es práctica, puesto que se ha afirma que estos condicionantes constituyen incentivos perversos para forzar la terminación contractual, desnaturalizándose el propósito que pretende la reubicación; p.ej. la posibilidad de un nuevo acuerdo salarial o la reubicación en categorías distintas.

Otro aspecto controvertido es la duración de la medida. La ley impone implícitamente la reubicación como un cambio de puesto permanente. No parece ello razonable, pues al ser una medida tendiente a la protección del individuo que afronta un detrimento de sus capacidades laborales, si este es un estado transitorio, la medida preventiva debería correr idéntica suerte y ser también temporal. La obligación de la reubicación del trabajador hasta el punto de imponer sobre el empleador la creación de puesto de trabajo es también un asunto bastante discutido.

Volviendo al punto en cuanto a la REUBICACION DEL TRABAJADOR, indicamos que cuando la naturaleza laboral de orden público el Tribunal del Servicio Civil ha determinado lo siguiente:

1.- Siempre que exista una plaza vacante y presupuestada en la unidad de destino, los trabajadores públicos tienen derecho a solicitar ser trasladados a otra sede del empleador. De esta manera podrán atender a un mejor hijo que sufra trastornos en su personalidad.

Esto es así porque la Constitución reconoce expresamente que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente, así como también a la familia.

Por ello, la potestad de los empleadores no puede ejercitarse fuera de los parámetros legales y constitucionales reconocidos, especialmente cuando determinadas decisiones pueden afectar de modo particular a individuos vulnerables.

Este criterio ha sido desarrollado en la Resolución N° 01817-2015-SERVIR/TSC-Segunda Sala, emitida por la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil, al momento de examinar el recurso de apelación formulado por una trabajadora, quien solicitaba se le autorice su traslado a otra sede de su entidad empleadora.

Veamos los hechos: una trabajadora de la Oficina Registral de San Pedro de Lloc de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, solicitó que, por razones de unidad familiar y salud, se admita su traslado y reubicación permanente en la Oficina Registral de Trujillo. Argumentó dos cosas en su pedido: el principio del interés superior del niño de su menor hija, de tan solo 5 años, quien requiere su presencia por razones médicas, y que existían dos plazas vacantes en el cargo de asistente registral en dicha sede.

Finalmente el tribunal resolvió y señaló que la entidad no ha estimado que la solicitud de la trabajadora se sustenta en circunstancias vinculadas a la protección del interés superior del niño, principio reconocido por normas internacionales –como la Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)– y por el artículo 4 de la Constitución Política del Perú. Estos dispositivos, señala la Sala, establecen que en los casos en que los derechos o intereses del niño o del adolescente tengan que verse afectados por otros bienes jurídicos, el Estado deberá de mitigar los efectos hasta donde razonablemente sea posible. Por lo que ordeno y dispuso que la Zona Registral N° V-Sede Trujillo de la SUNARP cumpla con materializar el traslado de la impugnante en una plaza vacante, igual a la que viene ocupando y debidamente presupuestada.

2.- EMPLEADOR DEBE CONSIDERAR CURATELA que el Trabajador-curador no puede ser trasladado a región donde no domicilian incapaces a su cargo Derecho al trabajo y unidad familiar se lesiona si empleador ordena traslado de trabajador a región distinta donde domicilian familiares discapacitados (interdictos, incapaces absolutos) a quienes asiste (curatela). Obviar el estado de abandono en el que estos quedarían desconoce la especial protección que la Constitución les reconoce y el mandato judicial de curatela.

Es más, hostilizarlo con dicho traslado sin considerar el estado de abandono en que quedarían su familia e incapaces a su cargo lesionaría los derechos al trabajo y unidad familiar.  

Además, para el Tribunal Constitucional (TC), alejar a las personas discapacitadas de aquella (trabajador-curador) que los protege, asiste y constituye su único sostén supondría no solo atentar contra su integridad personal, sino desconocer la especial protección que la Constitución les reconoce. Es más, desconoce las obligaciones derivadas del mandato judicial de curatela.  

También lesiona el derecho al trabajo, dice el TC, si el empleador despide a un trabajador por la comisión de una falta grave (abandono de trabajo), pese a impedir su ingreso, convalidar su inasistencia e imputarle la comisión de una falta grave nueve meses después de cometida. Asimismo, si pese a haber una plaza presupuestada, el empleador justifica lo contrario para no reincorporar al trabajador.  

Así lo determinó el TC al declarar fundada la demanda de amparo (STC Exp. Nº 02904-2011-PA/TC) interpuesta por Felipe Humberto Aguirre Frisancho, en derecho propio y como curador de sus hermanos, contra el Banco de la Nación-sucursal Arequipa, para que se deje sin efecto su traslado a la sucursal del Cusco.

3.- EMPLEADOR DEBERÁ PROBAR RAZONES OBJETIVAS Rotación de dirigente sindical solo es posible por necesidad urgente de la empresa. Según lo resuelto por el Tribunal Constitucional en un reciente fallo, todo empleador deberá sustentar con razones objetivas el cambio del puesto de trabajo de un dirigente sindical de un lugar a otro, en base a las necesidades reales y urgentes de la empresa.

4.- CARGA DE LA PRUEBA SE INVIERTE, Empleador debe justificar traslado de dirigente sindical. El desplazamiento de los trabajadores con cargos sindicales requiere ser sustentado en razones objetivas, como pueden ser las necesidades del servicio. Ahora bien, ello deberá ser plenamente sustentado en documentación que compruebe una real necesidad de la institución de rotar al trabajador, es decir, que sea imprescindible o urgente recolocarlo en otra sede.

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REUBICACION EN CASOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Con respecto a la REUBICACION DEL TRABAJADOR EN CASOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

La ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley N° 29783) contempla el derecho de reubicación a favor del trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional en la empresa.

Como es conocido, tanto el accidente como la enfermedad de etiología laboral son incidencias causadas por la labor desempeñada o en circunstancias de trabajo, como producto de las condiciones en que se desarrollan las tareas o de los factores atribuibles a las personas involucradas en el trabajo. Esto naturalmente en términos muy generales, pues la ley contempla definiciones para ambos conceptos.

El derecho de reubicación laboral no es absolutamente novedoso en la ley, pues se encontraba previsto en el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo del 2005 (Decreto Supremo N° 009-2005-TR), hoy derogado. Incluso si profundizáramos aún más en sus antecedentes locales, podemos hallar el derecho de reubicación contemplado dentro del Régimen de Seguro de Accidentes  del Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP), que rigió desde los años setenta a partir del Decreto Ley N° 18846 hasta 1997, cuando fue derogada por la ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (Ley N° 26790). En esta norma la reubicación era planteada como una medida de protección en caso de enfermedades ocasionadas por el trabajo.

Instrumentos internacionales

Sin perjuicios de estas normas en la legislación local, el derecho bajo comentario cuenta con referentes en instrumentos internacionales que lo hicieron parte del derecho peruano incluso antes de su formulación en el citado Decreto Supremo N° 009-2005-TR. Por ejemplo, por su adhesión a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Perú es parte del Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decisión 584) y su norma Reglamentaria (Resolución 957). En ambas se contempla de derecho de reubicación como una regla dirigida a empleadores y trabajadores, a fin de cautelar la salud e integridad del prestador del servicio, bajo el entendido que el accidente y la enfermedad ocupacionales colocan a este, en muchos casos, en una situación de “especial sensibilidad” frente a los factores de riesgo laborales propios de la labor habitual, que podrían incidir negativamente en la recuperación de la salud, o generar riesgos para otros trabajadores de la misma área, si no se puede desarrollar la labor con regularidad, como el mal funcionamiento de alguna parte del cuerpo.

Así pues, existirá un notario desbalance entre, por un lado, el tratamiento inconsistente -cuando no nulo-que el derecho de reubicación ha recibido en el medio nacional a partir de la jurisprudencia y la doctrina y, por otro lado, la trascendencia real que reviste este instituto, no solo porque se imbrica radicalmente con la temática de seguridad y salud en el trabajo y sus legítimos propósitos de lograr ambientes de trabajo en condiciones seguras, sino también con conceptos muy actuales como los “ajustes razonables” en el centro laboral. Se entiende como ajustes en las modificaciones que el empleador podría adoptar en la organización para posibilitar el trabajo de personas con discapacidad.

Reubicación laboral y ajustes razonables no son comportamientos estancos, sino más bien conceptos vinculados: la reubicación es una forma de ajuste. Así, este derecho plantea una esquema complejo. Se trata de un cambio de funciones que impone la ley para mantener el vínculo laboral ante el surgimiento de un evento no deseado ni previsto por las partes, como el accidente o enfermedad ocupacional. Así, la ley exige de este modo imperativo que la reubicación se realice sin que se afecten los derechos remunerativos ni la categoría profesional.

En este aspecto la doctrina que ha tratado el tema no es práctica, puesto que se ha afirma que estos condicionantes constituyen incentivos perversos para forzar la terminación contractual, desnaturalizándose el propósito que pretende la reubicación; p.ej. la posibilidad de un nuevo acuerdo salarial o la reubicación en categorías distintas.

Otro aspecto controvertido es la duración de la medida. La ley impone implícitamente la reubicación como un cambio de puesto permanente. No parece ello razonable, pues al ser una medida tendiente a la protección del individuo que afronta un detrimento de sus capacidades laborales, si este es un estado transitorio, la medida preventiva debería correr idéntica suerte y ser también temporal. La obligación de la reubicación del trabajador hasta el punto de imponer sobre el empleador la creación de puesto de trabajo es también un asunto bastante discutido.

Volviendo al punto en cuanto a la REUBICACION DEL TRABAJADOR, indicamos que cuando la naturaleza laboral de orden público el Tribunal del Servicio Civil ha determinado lo siguiente:

1.- Siempre que exista una plaza vacante y presupuestada en la unidad de destino, los trabajadores públicos tienen derecho a solicitar ser trasladados a otra sede del empleador. De esta manera podrán atender a un mejor hijo que sufra trastornos en su personalidad.

Esto es así porque la Constitución reconoce expresamente que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente, así como también a la familia.

Por ello, la potestad de los empleadores no puede ejercitarse fuera de los parámetros legales y constitucionales reconocidos, especialmente cuando determinadas decisiones pueden afectar de modo particular a individuos vulnerables.

Este criterio ha sido desarrollado en la Resolución N° 01817-2015-SERVIR/TSC-Segunda Sala, emitida por la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil, al momento de examinar el recurso de apelación formulado por una trabajadora, quien solicitaba se le autorice su traslado a otra sede de su entidad empleadora.

Veamos los hechos: una trabajadora de la Oficina Registral de San Pedro de Lloc de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, solicitó que, por razones de unidad familiar y salud, se admita su traslado y reubicación permanente en la Oficina Registral de Trujillo. Argumentó dos cosas en su pedido: el principio del interés superior del niño de su menor hija, de tan solo 5 años, quien requiere su presencia por razones médicas, y que existían dos plazas vacantes en el cargo de asistente registral en dicha sede.

Finalmente el tribunal resolvió y señaló que la entidad no ha estimado que la solicitud de la trabajadora se sustenta en circunstancias vinculadas a la protección del interés superior del niño, principio reconocido por normas internacionales –como la Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)– y por el artículo 4 de la Constitución Política del Perú. Estos dispositivos, señala la Sala, establecen que en los casos en que los derechos o intereses del niño o del adolescente tengan que verse afectados por otros bienes jurídicos, el Estado deberá de mitigar los efectos hasta donde razonablemente sea posible. Por lo que ordeno y dispuso que la Zona Registral N° V-Sede Trujillo de la SUNARP cumpla con materializar el traslado de la impugnante en una plaza vacante, igual a la que viene ocupando y debidamente presupuestada.

2.- EMPLEADOR DEBE CONSIDERAR CURATELA que el Trabajador-curador no puede ser trasladado a región donde no domicilian incapaces a su cargo Derecho al trabajo y unidad familiar se lesiona si empleador ordena traslado de trabajador a región distinta donde domicilian familiares discapacitados (interdictos, incapaces absolutos) a quienes asiste (curatela). Obviar el estado de abandono en el que estos quedarían desconoce la especial protección que la Constitución les reconoce y el mandato judicial de curatela.

Es más, hostilizarlo con dicho traslado sin considerar el estado de abandono en que quedarían su familia e incapaces a su cargo lesionaría los derechos al trabajo y unidad familiar.  

Además, para el Tribunal Constitucional (TC), alejar a las personas discapacitadas de aquella (trabajador-curador) que los protege, asiste y constituye su único sostén supondría no solo atentar contra su integridad personal, sino desconocer la especial protección que la Constitución les reconoce. Es más, desconoce las obligaciones derivadas del mandato judicial de curatela.  

También lesiona el derecho al trabajo, dice el TC, si el empleador despide a un trabajador por la comisión de una falta grave (abandono de trabajo), pese a impedir su ingreso, convalidar su inasistencia e imputarle la comisión de una falta grave nueve meses después de cometida. Asimismo, si pese a haber una plaza presupuestada, el empleador justifica lo contrario para no reincorporar al trabajador.  

Así lo determinó el TC al declarar fundada la demanda de amparo (STC Exp. Nº 02904-2011-PA/TC) interpuesta por Felipe Humberto Aguirre Frisancho, en derecho propio y como curador de sus hermanos, contra el Banco de la Nación-sucursal Arequipa, para que se deje sin efecto su traslado a la sucursal del Cusco.

3.- EMPLEADOR DEBERÁ PROBAR RAZONES OBJETIVAS Rotación de dirigente sindical solo es posible por necesidad urgente de la empresa. Según lo resuelto por el Tribunal Constitucional en un reciente fallo, todo empleador deberá sustentar con razones objetivas el cambio del puesto de trabajo de un dirigente sindical de un lugar a otro, en base a las necesidades reales y urgentes de la empresa.

4.- CARGA DE LA PRUEBA SE INVIERTE, Empleador debe justificar traslado de dirigente sindical. El desplazamiento de los trabajadores con cargos sindicales requiere ser sustentado en razones objetivas, como pueden ser las necesidades del servicio. Ahora bien, ello deberá ser plenamente sustentado en documentación que compruebe una real necesidad de la institución de rotar al trabajador, es decir, que sea imprescindible o urgente recolocarlo en otra sede.

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¿ROTACION O DESPLAZAMIENTO DEL TRABAJADOR? ¡No, por favor! O ¡ Si, por favor!

Karina, nos consulta que su jefe inmediato le comunico que le van a rotar es decir le van a destacar o desplazar a un lugar diferente de su centro de labores. Y nos pregunta, si es factible que ella acepte tales condiciones.

Al respecto le indicamos que la rotación es una modalidad de desplazamiento que no requiere consentimiento del trabajador, no obstante la entidad empleadora deberá respetar las formalidades contenidas en el manual normativo del personal, -si es que lo tienen -o en algún directiva interna, pero siempre respetando la categoría remunerativa y grupo ocupacional del trabajador.

El caso expuesto por la consultante se circunscribe a una rotación efectuada por su entidad empleadora a un cargo de menor jerarquía, situación que no se ajusta a lo dispuesto en el contenido normativo de su contratación dada la naturaleza de la misma.

Por ello, la entidad empleadora solo podrá rotar a sus trabajadores, en tanto ello suponga un respeto estricto a sus derechos, como lo son la asignación de funciones similares que venía realizando, respeto por la categoría y nivel remunerativo alcanzado.

Sin perjuicio de lo expresado en párrafos precedentes, resulta importante señalar que es necesario distinguir a la rotación de la designación en el sentido que mientras la rotación implica la reubicación del trabajador en otra área distinta a la que presta servicios, respetando el nivel y grupo ocupacional del servidor; la designación supone situar al servidor en un cargo de mayor nivel y de responsabilidad directiva, pero que al finalizar dicha modalidad de desplazamiento, el servidor retorna a su plaza de origen, sin que ello implique una reducción injustificada de categoría, además de no perjudicar el pago diferencial permanente en caso el servidor haya ocupado el cargo de responsabilidad directiva al menos 3 años.

En cuanto a los únicos traslados justificados debo indicar que la Corte Suprema ha determinado que el “Traslado por reorganización empresarial no necesita de consentimiento de trabajadores. En ese sentido la máxima instancia judicial, indico que comunicar el cambio no es un requisito porque resulta imperativo para que la empresa continúe desarrollando su actividad económica, por tal motivo la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha emitido un pronunciamiento relevante en materia de subrogación patronal (Cas. Lab. N° 1162-2013  Junín), que tiene como origen el recurso de casación –declarado fundado por la Sala– presentado por Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Móviles S.A. 

¿TRASLADO O REUBICACION DEL TRABAJADOR?

¡ Si, por favor! O ¡No, por favor!

Verónica, nos consulta porque la empleadora se resiste y  le niega su incorporación al centro laboral, pese haber presentado Informe Médico, y demás documentos sustentatorio que dan fe que pueden desempeñar cualquier actividad laboral que no tenga restricción o riesgo con el estado de salud que viene tratándose. Asimismo nos indica que ha solicitado mediante carta su incorporarse a su puesto de trabajo, toda vez que su vínculo laboral estuvo suspendido durante el tiempo que duro su tratamiento médico.

Asimismo nos indica que esta situación viene agravando toda vez que hace 7 meses que no percibe remuneración alguna afectado gravemente si situación personal y familiar.

Con respecto a la consulta anterior debo indicar previamente lo siguiente:

Que si bien el empleador puede modificar las condiciones de trabajo –entre ellas, el lugar de prestación de servicios–, este poder no es absoluto y debe ejercerse de acuerdo a las pautas que ha desarrollado la vía  jurisprudencial quien considera que se debe prever y evaluar para que el traslado no  sea arbitrario y ocasione  un perjuicio en contra del trabajador, por tal motivo los jueces insisten en que todo traslado debe originarse de una condición objetiva que lo justifique (Cas. N° 298- 99-Lima). En caso contrario, el trabajador deberá aportar pruebas de que existió el ánimo de perjudicarlo (Exp. N° 00593-2009-PA/TC y Cas. Lab. N° 505-2010-Lima). Por último, el traslado no debe atentar contra el ejercicio de las actividades sindicales del trabajador (Exp. N° 8330-2006-PA/TC y Exp. N° 02318-2007-PA/TC).

El TC FIJA LIMITES AL TRASLADO GEOGRAFICO DE SUS TRABAJADORES:

En el caso Felipe Aguirre es el único sustento de sus dos hermanos, Luis y Juan Carlos. Ambos padecen de discapacidad absoluta, por lo que están a su cuidado por un mandato judicial que lo nombra como curador.

Gracias a su trabajo como recibidor- pagador en el Banco de la Nación (sucursal Arequipa), Felipe podía solventar tanto los gastos necesarios para atender a sus hermanos como los de su propia familia, hasta el año 2010. En esa fecha, la entidad financiera le notificó que debía trasladarse a Sicuani (Cusco), donde continuaría realizando el mismo trabajo en la sucursal de aquella ciudad.

La respuesta de Felipe fue comunicarle a la entidad su imposibilidad para viajar fuera de Arequipa, pues el traslado implicaría dejar a sus hermanos completamente desamparados. El Banco de la Nación, sin embargo, no atendió su reclamo y le ordenó que cumpliese con el requerimiento. Felipe no lo hizo, y trató de seguir trabajando en su puesto habitual, en Arequipa. La reacción del banco fue categórica: le negó el ingreso a ese centro de trabajo y le despidió por la causal de inasistencia injustificada a su nuevo centro de trabajo.

Así las cosas, Felipe decide interponer una demanda de amparo contra el Banco de la Nación. Al ser desestimada judicialmente, presenta un recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, quien estableció que el traslado del trabajador no debe vulnerar el derecho a la unidad familiar, el cual se verifica especialmente en los casos en que los familiares del trabajador sufren algún menoscabo físico o psicológico (Exp. N° 02904-2011-PA/TC).

El TC recordó que toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial y ser protegido particularmente por el Estado. Por ello, el TC estimó la demanda, declaró la nulidad del despido y ordenó que Felipe volviera a su puesto de trabajo en la sucursal de Arequipa del Banco de la Nación; donde Luis y Juan Carlos podían seguir contando con el cuidado de su hermano.

Los límites del poder de dirección del empleador

La legislación laboral reconoce al empleador una serie de prerrogativas originadas de su posición particular en la relación laboral. Entre ellas, se encuentra la posibilidad de introducir de modo unilateral modificaciones sustanciales y no sustanciales en la relación de trabajo (conocida como ius variandi). Este poder de dirección, sin embargo, debe tener límites.

El problema es determinar qué tipos de estas modificaciones suponen una afectación esencial, especialmente si se tiene en cuenta que la legislación peruana es muy limitada sobre el tratamiento de esta figura. El artículo 9 del D.S. N° 003-97-TR, por ejemplo, indica de modo tangencial que el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de los criterios de razonabilidad y las necesidades de la empresa.

A esto se añade que no existe en nuestra legislación un procedimiento especial para cambiar las condiciones de trabajo, regulación que sería relevante para garantizar el derecho a la defensa del trabajador afectado.

El único instrumento con que cuenta el trabajador para observar una decisión de su empleador carente de toda justificación es el dispuesto por el artículo 30 del D.S. N° 003-97-TR. Este señala una serie de causales para que se configure un acto de hostilidad equiparable al despido, pudiendo el trabajador solicitar el cese de dicho acto o la terminación del contrato de trabajo junto con el pago de una indemnización.

La movilidad geográfica del trabajador y sus alcances

Una de las manifestaciones concretas del poder de dirección que genera más problemas es la referida al traslado del trabajador a un lugar distinto del habitual (movilidad geográfica), ya sea de modo temporal o permanente.

Dicho traslado incide, por supuesto, sobre uno de los aspectos fundamentales del contrato de trabajo (ámbito espacial de la prestación de servicios), íntimamente ligado con intereses extralaborales relativos a los planos personal, familiar y social del trabajador.

Por esta razón, es evidente la necesidad de establecer un equilibrio entre el poder del empleador de adaptar las labores a las necesidades de su organización empresarial y el derecho del trabajador de disfrutar de un grado de bienestar óptimo.

En ese sentido, como límite al ejercicio de esta facultad del empleador, el legislador peruano ha optado por establecer el principio de razonabilidad como un criterio indispensable para efectuar el traslado del trabajador, que exige la existencia de motivos válidos y determinados objetivamente; y catalogar como acto de hostilidad aquel traslado del trabajador que tenga como propósito ocasionarle un perjuicio.

Por otro lado, por vía jurisprudencial se ha tratado de reducir la falta de previsibilidad al evaluar si en el traslado del trabajador se ha actuado arbitrariamente o no. Sobre este aspecto, los jueces insisten en que todo traslado debe originarse de una condición objetiva que lo justifique (Cas. N° 298- 99-Lima). En caso contrario, el trabajador deberá aportar pruebas de que existió el ánimo de perjudicarlo (Exp. N° 00593-2009-PA/TC y Cas. Lab. N° 505-2010-Lima). Por último, el traslado no debe atentar contra el ejercicio de las actividades sindicales del trabajador (Exp. N° 8330-2006-PA/TC y Exp. N° 02318-2007-PA/TC).

La conclusión, por tanto, es que si bien el empleador puede modificar las condiciones de trabajo –entre ellas, el lugar de prestación de servicios–, este poder no es absoluto y debe ejercerse de acuerdo a las pautas antes referidas.

Asimismo esta facultad debe ser atendiendo el criterio de razonabilidad como criterio indispensable para efectuar el traslado del trabajador, más aun si tenemos en cuenta que el trabajador padece una enfermedad ocupacional, pues en este caso debe tomarse en cuenta que si se traslada a un lugar no apropiado afectaría su salud y podría ser catalogado como un acto de hostilidad en casos que se traslade a lugares que le ocasionen perjuicios a su salud. En atención a lo expuesto El TC recordó que toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial y ser protegido particularmente por el Estado (Exp. N° 02904-2011-PA/TC).

somos conscientes de que las necesidades de los clientes son una prioridad. Por eso se da un servicio de excelencia.

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NULIDAD DE MATRIMONIO, BIGAMIA EN EL PERÚ !!

                                                  BIGAMIA EN EL PERÚ !!

Karina, nos escribe y nos consulta si ha cometido el delito de Bigamia, además su nuevo esposo no sabe nada de su situación civil en Perú y ella no se considera bígamo porque cree que su matrimonio en Perú ya no tiene validez en Francia.

Al respecto, le indicamos a Karina que al haber contraído matrimonio en Francia con un ciudadano de ese país, estando casada en el Perú. Sin saberlo, Karina esta cometiendo el delito de bigamia y además su nuevo matrimonio no tiene validez ante la ley. Karina como muchas personas que se casaron en el Perú, y que ahora viven en otro país, desconocen que son bígamos porque consideran que al haberse casado en el Perú, no lo están en otro país, lo cual es falso, ya que el matrimonio celebrado en el Perú, tiene validez en cualquier lugar del mundo; por lo tanto, lo primero que debe hacer es divorciarse, pero el divorcio deberá estar inscrito en el Perú. Este trámite se logra a través del Exequátur que es el procedimiento por el cual se determina si es posible brindar, a una sentencia extranjera, reconocimiento y permitir su cumplimiento en el Perú. Este es un proceso que se hace ante el Poder Judicial y es relativamente corto siempre que se cuenten con todos los requisitos señalados por ley. Entonces Karina obtendrá un certificado de divorcio con el que podrá volver a contraer matrimonio de manera válida. Sobre todo si el quiere obtener una visa de residencia permanente en ese país por medio de su cónyuge, primero tiene que probar que su matrimonio es válido, y no siendo este el caso podría ser acusada y condenada por bigamia. También podría ser deportada si el Servicio de Inmigración se entera de la situación.

RECOMENDACIONES.-

1) Si se casó y divorcio en el Perú, debe estar seguro que su divorcio se inscribió en la partida de matrimonio.

2) Si se casó en el Perú y se divorcio en otro país , el divorcio debe estar inscrito en el Perú. El trámite se conoce como EXEQUATUR

3) Si se casó en el Perú y se volvió a casar sin antes divorciarse en otro país lo convierte en bígamo.

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BIGAMIA:

La palabra bigamia viene de las expresiones latinas “bis” (“dos veces”) y “gamia” (“unión”).

El delito de bigamia consiste en contraer un nuevo matrimonio estando ya casado válidamente; o sin ser casado, sí lo esta la persona con la cual se contrae matrimonio. Esto quiere decir que no solamente será castigada por la ley la persona que vuelve a casarse sino también la persona que contrae matrimonio con ésta a sabiendas de que era casada. Además, según la ley peruana solo tiene validez el primer matrimonio.

2) Según el Código Penal:

La bigamia esta considerada como un delito contra la familia y esta contemplado dentro de los matrimonios ilegales:

Artículo 139.- Bigamia

El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

Artículo 140.- Matrimonio con persona casada

El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Artículo 141.- Autorización ilegal de matrimonio

El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3.

Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3.

4) El delito de bigamia en el Perú:

De acuerdo al Código Penal, el delito de bigamia esta considerado como un delito de falsedad ideológica (es el delito por el cual se inserta o se hace insertar, en documentos públicos, declaraciones falsas; es decir se le dan datos falsos al Estado) por lo tanto lo que se denuncia no es la bigamia sino la falsedad ideológica. Al menos en el Perú, la persona que se convierte en bígama no necesariamente tiene la intención de hacerlo, ya que puede haber omitido involuntariamente la inscripción de su divorcio con la pareja anterior, debido a que éste es un trámite administrativo que no todos conocen. En todo caso, lo que se debe hacer antes de contraer un nuevo matrimonio civil, es anular la primera unión. El divorcio se formaliza con la inscripción en el Registro Civil donde tuvo lugar el primer matrimonio.

En lo que va del año 2010, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) ha detectado más de 2000 casos de bigamia en diferentes distritos de Lima, tras procesar actas matrimoniales remitidas para por 11 municipios para su incorporación.

La Reniec notifica a las partes involucradas en los casos de bigamia para que regularicen su situación y se les da un plazo de 15 días.

Existen sanciones que pueden ir desde 2 a 5 años de cárcel, para la persona que siendo casada contrae nuevas nupcias y de 1 a 3 años de cárcel para la persona que, a sabiendas, contrae matrimonio con una persona casada. Pero sólo la parte afectada (es decir, aquella que sin saberlo contrajo matrimonio con una persona casada anteriormente) y no el Reniec podrá efectuar la denuncia correspondiente ante el Estado. Sin embargo, la mayoría de estos casos no llegan al Poder Judicial (a través de la procuraduría del Reniec), pues son resueltos por las partes afectadas en la vía administrativa.

En el Perú, el matrimonio civil es el único que tiene reconocimiento legal, por lo tanto, no hay delito de bigamia si el segundo matrimonio es religioso.

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El Despido a Través de las Sentencias del Tribunal Constitucional en el Perú

SUMARIO:

I. MARCO TEÓRICO.- II. DESPIDO.- III. CARACTERISTICAS.- IV     EL DESPIDO EN EL MARCO CONSTITUCIONAL.- V CLASES DE DESPIDO SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-  a) Despido incausado.- b) Despido fraudulento.- c) Despido nulo.- d) Despido colectivo.- e) Despidos con vulneración de derechos fundamentales.- VI CONCLUSIONES.-VII BIBLIOGRAFÍA.

I.-MARCO TEÓRICO

Todos coincidimos en señalar que trabajo es una actividad que se incardina en lo que denominamos como fenómeno social, económico y jurídico, pues en estos tres escenarios encontramos la realización personal, lo que a su vez implica la obtención de ingresos remunerativos que le permitirá insertarse en el mercado a través del intercambio de bienes y servicios, pero siempre dentro del marco normativo previo que ofrece el ordenamiento jurídico de la nación.

En ese orden de ideas, la trascendencia individual y social que conlleva toda relación laboral, ha motivado que el legislador sea mucho más cuidadoso y exigente a la hora de plasmar los criterios formales y sustantivos en la norma laboral, combinado ello con las garantías que le son propias al trabajador, en especial frente a las decisiones extintivas del empleador que no es otro que el despido. En esta tarea, el rol del Tribunal Constitucional resulta ser fundamental en la medida que va reorientado los niveles interpretativos de la norma laboral en un sentido mucho más flexible y acorde con los derechos fundamentales que nos ofrece la Constitución Política del Estado.

Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestación de un poder que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolución de la protección contra el despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en función de la amplitud o intensidad de dicho poder. Estas etapas son las siguientes: 1) el despido: poder absoluto, 2) el despido: poder limitado, y 3) el despido: poder excepcional.

Desde setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional ha dejado de ser un ente tradicionalista respetuoso del status quo, es por ello que a partir de dicho mes ha dado muestras de buscar cambios radicales en el sistema de estabilidad laboral en nuestro país, restituyendo la reposición laboral.

Todo ello ha permitido afirmar que existen ya supuestos de reposición al centro laboral, en especialmente los despidos incausados, cuando las normas consideran que lo normal es la indemnización.

II.         DESPIDO

De manera general podemos señalar que el despido es consecuencia de un conflicto que se deriva de una relación laboral en la que el trabajador deja de prestar sus servicios por decisión unilateral del empleador, decisión que puede ser justificada en la medida en que se han presentado las causales que configuran la extinción del contrato de trabajo, o simple y llanamente arbitraria que conlleva la lesión de derechos constitucionales del trabajador.

Según lo define Manuel Alonso García “…en un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto del despido ha de referirse a la extinción que se produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada…” , mientras que Alonso Olea lo conceptualiza como “la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario”.

El despido es aquella forma de extinción del contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador. Es, por ello, la que expresa, de manera más evidente, la contraposición de intereses entre empleador y trabajador.

Puede apreciarse que en el despido juega un rol fundamental y decisivo la voluntad del empleador, la que puede materializarse con o sin justificación.

III.        CARACTERISTICAS

El despido, como extinción de la relación laboral, se basa exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar servicios a éste por motivos ajenos a su voluntad y produciéndole un daño al no seguir percibiendo su remuneración.

En este orden de ideas, el despido presenta los siguientes caracteres:   i) es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante; ii) es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente; iii) es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada; y, iv) es un acto que produce la extinción contractual en cuanto cesan ad infinitum los efectos del contrato.

IV.-  EL DESPIDO EN EL MARCO CONSTITUCIONAL

 El artículo 23° de la Constitución Política del Estado establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado…, mientras que el artículo 27°, precisa que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

 Cabe señalar que la primera impresión que surge de ambas redacciones radica en sostener que no existe estabilidad laboral absoluta, lo cual a nuestro modo de ver implica la idea de permitir el despido, pero éste no debe materializarse mediante la arbitrariedad  del empleador, puesto que a tenor de los señalado por el artículo 103°, último párrafo, de la norma fundamental se encuentra prohibido el abuso del derecho.

El principio de reserva legal surge de manera automática, al señalar que sólo por ley puede regularse un derecho constitucional, lo cual debe sujetarse a los lineamientos previstos en el artículo 51° de la Constitución.

Ahora bien, la doctrina  nos habla de la estabilidad laboral de entrada, lo cual implica el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada, entreviéndose

Del texto constitucional en mención se advierte la regulación expresa de la estabilidad laboral de salida.

Otro aspecto que puede advertirse es el reconocimiento del derecho del trabajador a la protección adecuada" contra el despido arbitrario.

Dos han sido las resoluciones en las que el Tribunal Constitucional ha fijado criterios importante en materia de despidos. La primera de ellas se deriva del expediente N° 1124-2001-AA/TC, de fecha 11 de julio del 2002, promovido por el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A., contra Telefónica del Perú S.A.

La segunda fue la referida al proceso de amparo iniciado por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, expediente N° 976-2001-AA/TC, de fecha 13 de marzo del 2003.

V.-   CLASES DE DESPIDO SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La doctrina, el ordenamiento jurídico y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, han ido delineando conceptualmente algunos tipos de despido que implican reposición, como son, entre otros:

a)     Despido incausado

Es definido por el Tribunal como aquel que consiste en remover a un trabajador, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique. Agrega el Tribunal que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está viciada de nulidad –y, por consiguiente, el despido carece de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona  reconocidos en la Constitución o los Tratados relativos a la promoción, defensa y protección de derechos humanos.

El despido incausado tiene dos (02) supuestos: i) Desnaturalización y/o simulación contractuales, y ii) Suspensión desproporcionada e indefinida de labores.

En el primer caso vemos los despidos encubiertos que mayormente surgen de los vencimientos de contratos de locación de obra o servicios, o aquellos contratos de trabajos sujetos a modalidad que encubren relaciones laborales de carácter permanente, jugando un rol importante la “primacía de la libertad”.

Para el Tribunal Constitucional, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

Existen una serie de sentencias  que nos pueden ilustrar sobre este supuesto, pero que definitivamente el principio de la primacía de la realidad constituye un instrumento eficaz  en donde los hechos se sobreponen a lo que ocurre en los documentos.

En el segundo caso, debe indicarse que la suspensión conlleva según ALONSO GARCÍA  un incumplimiento temporal en la relación laboral que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes.

Ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, al decir que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo15º del D.S. Nº 003-97-TR (por caso fortuito o de fuerza mayor), configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero legal que ampare dicho acto.

 De la sentencia anterior podemos señalar afirmar que la suspensión prolongada e irrazonable es equiparable al despido, puesto que si rebasa la eventualidad que se requiere para solucionar una situación laboral como las descritas en el artículo 12° de la L Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ello implicaría la afectación de la subsistencia de los trabajadores y sus familias.

b)    Despido fraudulento

El Tribunal Constitucional ha expresado en sus pronunciamientos, que nos encontramos frente a un despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente; sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

Existen una gama de supuestos que se encuadran de los despidos fraudulentos, como por ejemplo de la aplicación de un periodo de prueba como justificación para despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo.

Como puede advertirse, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresión de causa legal , razón por la que el TC dispone la reposición en estos casos.

c)     Despido nulo   

Existen supuestos legales  de despido nulo que se encuentran previstos en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sobre los cuales el Tribunal Constitucional señaló que son formas de despido inconstitucional, en cuyos casos procede la vía del proceso de amparo cuando estamos ante casos de urgencia relacionados  con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dada las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados . También procede el uso de la vía ordinaria, y en ambos casos el objeto de la tutela es la reposición.

A nuestro criterio, el Tribunal Constitucional no deja de tener razón al autorizar la doble vía ante un despido nulo; sin embargo, consideramos que en armonía a lo previsto en el numeral 2) del artículo 5° del Código procesal Constitucional (vía procedimental específica e igualmente satisfactoria), sólo debe optarse por la vía del amparo cuando medien casos que no encuadren en los supuestos legales regulados por el precitado artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

d)    Despido colectivo

Comúnmente, un despido colectivo lo efectúa un empleador al verse en la necesidad de desprenderse de un buen número de trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo –o simplemente para no tener que realizar el trámite de ley a tal efecto- y que en nuestra legislación puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, económico, tecnológicos, estructurales o análogos; por disolución y liquidación de la empresa, quiebra o por aplicación de la normativa concursal. En particular se emplea cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza el 10% del total de la empresa, requisito exigido para el cese objetivo por motivos económicos o análogos conforme al artículo 48° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Sobre este tipo de despido ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el procesos N° 1124-2001-AA-TC (caso telefónica); sin embargo, muchos especialistas en la materia e consideran innecesaria este nomen juris por tratarse en sustancia de varios despidos incausados.

 

e)     Despidos con vulneración de derechos fundamentales

Tenemos en primer orden los despidos motivados por la afectación de un derecho fundamental que no corresponden a los previstos por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en vía laboral ordinaria (despido nulos), como por ejemplo el derecho al debido proceso durante el trámite del despido (que son la mayoría de los casos), que incluye el derecho de defensa , el derecho al plazo razonable, etc., los mismos que justifican su tutela vía amparo.

En segundo lugar corresponde a los “derechos de ciudadanía”, los cuales están referidos a los despidos cuyo motivo explícito o encubierto es el ejercicio por parte del trabajador de libertades ideológicas, de religión, de expresión o cualquiera otra índole que corresponden al trabajador en cuanto ciudadano. Para el Tribunal Constitucional, ambos tipos de despidos, por atentar derechos fundamentales, tienen como consecuencia la reposición.

VI   CONCLUSIONES

El despido es consecuencia de un conflicto que se deriva de una relación laboral en la que el trabajador deja de prestar sus servicios por decisión unilateral del empleador.

El despido presenta los siguientes caracteres: i) es un acto unilateral del empleador; ii) es un acto constitutivo; iii) es un acto recepticio; y, iv) es un acto que produce la extinción contractual.

Que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, son básicamente 5) los tipos de despidos: i) El despido incausado; ii) El despido fraudulento; iii) El despido nulo; v) El despido colectivo; y vi) El despido con vulneración de derechos fundamentales.

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