El artículo 9°, inciso 1 de la Convención sobre los derechos del niño, señala lo siguiente: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesario en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y deben adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. El citado artículo hace mención a las instituciones como la patria potestad, la tenencia, la custodia, la tutela y la adopción de los niños y adolescentes. Estas instituciones, uno las puede confundir o pensar que tienen el mismo contenido, pero cada una de ellas se diferencia.
A. LA PATRIA POTESTAD: Por patria potestad debemos entender aquellos derechos y obligaciones que tienen los padres (progenitores) respecto a su hijo o hijos, con la finalidad de protegerlos, representarlos, administrar sus bienes, educarlos, etc. Esta institución familiar es inherente, intrasmisible y temporal, hasta que el menor adquiera la mayoría de edad. La patria potestad se reconoce en razón al vínculo paterno-filial. Como una regla es que sea biológica, o sea, consanguínea y a ello se suma la filiación, un reconocimiento al menor de parte de los progenitores como su hijo. La excepción es la adopción, entre los padres adoptantes con el menor adoptado se establece una relación paterno-filial; además, los adoptantes se encuentran en la misma posición y situación que los padres consanguíneos, es decir, tienen los mismos derechos y obligaciones respecto al menor adoptado.
Para ejercer la patria potestad no se requiere contraer matrimonio ni encontrarse en una situación de concubinato o de una unión de hecho, tan sólo basta haber engendrado y reconocido al menor, creándose así el vínculo paterno-filial. Lo normal es que ambos padres la ejerzan, pero puede por diversas situaciones y hechos, que el ordenamiento jurídico la regule expresamente, se puede suspender o extinguir la patria potestad. Por suspensión debemos entender que es temporal, una vez remediado aquella situación en la que el padre se encontraba, por ejemplo, el padre se niegue a prestar alimentos al menor, una vez que cumpla con su obligación recuperará la patria potestad del menor. En el periodo de suspensión de la patria potestad en que se encuentre de uno de los progenitores, el otro únicamente la ejercerá. O puede darse la situación en que en ambos progenitores está suspendido la patria potestad, aquí entra la institución de la tutela, se designará para el menor un tutor, puede ser un familiar o un tercero ajeno. En cuanto a la extinción de la patria potestad, definitivamente se la pierde, puede uno de los progenitores fallecer, por lo que frente a esa situación quien la ejercerá será el progenitor sobreviviente; o puede ser que ambos fallezcan o puede que se extinga por otra situación, frente a ello, como lo indicamos en la suspensión, entrará llenar ese vacío la institución de la tutela.
B. LA TENENCIA: La tenencia es un atributo de la patria potestad, que vendría a ser el derecho que tienen los padres respecto del menor, por lo tanto sólo lo pueden peticionar y ostentar los progenitores. La tenencia es el derecho que tienen, como reiteramos los padres, de tener consigo a su menor hijo y dirigir su desarrollo integral[1]. Muchas veces suele confundirse y considerarse como sinónimo entre la tenencia y la custodia. La principal diferencia entre ambos, es que la tenencia es un derecho que tienen los progenitores; mientras que la custodia es la obligación o deber que tienen los progenitores respecto a su menor hijo cuando se ejerce durante el derecho de tenencia (protección, cuidado, vigilancia), que consiste en “la vigilancia, el cuidado y la protección de sus hijos”[2]. Otra de las instituciones que se suele vincular a la tenencia es la guarda, particularmente no esté de acuerdo, tiene el mismo contenido que la custodia, la diferencia que se puede encontrar, es que es aplicable a un adulto que se encuentra en una incapacidad absoluta[3].Nosotros consideramos que debe considerarse como una institución exclusiva de la tutela y de la curatela.
Para reconocer o declarar la tenencia a favor de algunos de los progenitores, es necesario determinar las condiciones morales, psicológicas, familiares y económicas. No sólo para que quien pide la tenencia del menor, sino también respecto al otro progenitor, puede ser que este último reúna tales condiciones y la otra parte nos las reúne, por lo que debe favorecerse respecto a ese progenitor la tenencia del menor. Quienes deben establecer tales condiciones son algunos profesionales como: de trabajo social y de psicología.
Debemos aclarar aquí, dos situaciones: la declaración y el reconocimiento de la tenencia. Lo que indicamos debemos tener en cuenta al momento de interponer la demanda ante el poder judicial, ello con el fin de que el petitorio y los fundamentos de hecho tengan y coincidan. La pretensión de declaración de tenencia implica que el padre o la madre no tienen bajo su cuidado al menor, es decir, fáctica o físicamente. Por ejemplo, puede ser quien demanda sea el padre, quien físicamente no tenga a su hija, pero si la tenga la madre, por lo tanto pedirá al juez que declare la tenencia respecto al él. Mientras la pretensión de reconocimiento de tenenciase tiene al menor fáctica y físicamente, por lo que se la pedirá su reconocimiento como tal. Sin caso que no coincida el petitorio y los fundamentos de hecho, consideramos que el juez debe admitir y dar trámite a la demanda, en razón del principio del interés superior del niño y del adolescente, y emitir una sentencia de fondo del proceso. Asimismo, debemos señalar, que, hay que acudir en vía de acción (contencioso) cuando se quiere pedir la declaración o el reconocimiento de la tenencia, cuando exista un conflicto entre los progenitores, cuando no existe un acuerdo entre ambos, sólo así será necesario pedir tutela jurisdiccional. Sin en caso no hubiese mayor conflicto entre los progenitores, existe una intención y un consenso entre ambos, de quien de ellos ejercerá la tenencia del menor, se pondrán de acuerdo y conciliarán: extraprocesal.
En cuanto a la tenencia compartida, lo correcto y lo normal es que el niño o niña crezca y viva junto a sus padres; sin embargo existirán situaciones en los que los progenitores se divorciarán o se separaran, entonces el juez decidirá que ambos padres ejerzan el derecho de tenencia del menor, es decir, en ambos padres estará el cuidado y la toma de decisiones del menor. Es el derecho que tienen ambos padres de que el menor puede vivir y estar al cuidado un tiempo con uno y después con otro. Pero el principal requisito para que se dé la tenencia compartida es que los padres del menor estén separados ya sea jurídica o de hecho.
Otro aspecto que hay que tocar en relación a la tenencia es el régimen de visitas, este último se establece para progenitor que no se ostentará y no se ha declarado o reconocido a su favor la tenencia. El régimen de visitas es necesario siempre para mantener el vínculo paterno-filial entre el menor y su progenitor, en razón del interés superior del niño. Uno de las condiciones que normalmente el juez impone para que el progenitor no beneficiado con la tenencia puede ejercer su derecho a visitar a su menor hijo es que esté al día en el pago de sus obligaciones alimenticias, sino lo está, el padre o la madre que ejerce la tenencia tiene todo el derecho de impedir que el otro ejerza tal derecho.
En proceso sobre la pretensión de tenencia, se puede acumular perfectamente como una pretensión principal el cobro o pensión de alimentos a favor del menor.
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